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2014年司法考试刑法专题解读:[13]作为3

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解
知识点
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具有履行能力(能为)这是指具有作为可能性。例如,大叔带邻居小孩游泳,小孩落水,大叔没有救助。如果没有救助是因为大叔不会游泳,则大叔不构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准:从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

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不履行因而造成或可能造成危害结果(而不为)1.前提条件(结果避免可能性)该项有个前提条件,就是客观上要有履行的可能性,即结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为,危害结果仍不可避免的发生,那么行为人不构成不作为犯罪。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的,那么行为人不构成不作为犯。例1,大叔带邻居小孩游泳,小孩落水,大叔会游泳,但是小孩掉进湍流漩涡,大叔根本无法救助,漩涡吞没了小孩,大叔不构成不作为犯。例2,交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂,濒临死亡,即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命,这种情况下肇事者逃逸,受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”,只属于“肇事后逃逸”。2.履行程度第一,行为人要真诚努力履行,否则视为没有履行。例如,甲交通肇事致乙重伤,甲故意不用车送乙去医院,而是背着乙跋山涉水去医院,乙因为未得到及时救助而死亡。在此,找律师网认为,甲貌似履行救助义务,但是没有真诚努力履行,视为没有履行,构成不作为的故意杀人罪。第二,不要求冒生命危险去履行。例如,大叔带邻居小孩游泳,小孩落水,大叔会游泳并去救助,但小孩紧抓大叔脖子不放,两人都要淹死时,大叔放弃救助,不成立犯罪。

3

与相应作为犯具有等价性[1](整体性程度要件)“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求,具备了,只能说明该行为属于不作为。但我国犯罪的成立在整体上一般都有量的、程度的要求。例如,故意伤害罪要求致人轻伤,盗窃罪要求数额较大。不作为要构成犯罪,也有量的要求。这个量的标准该如何衡量呢?可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度,如果达到相对应的作为犯罪的程度,与其可以相同评价,那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性,才能构成犯罪。是否等价,应从客观危害程度和主观恶性程度来判断,具体参考因素有:作为义务的性质及程度高低,行为人支配危险发展的程度高低。微信law-book举例,例1,警察乙在大街上巡逻,看到歹徒用刀砍杀王某,围观人很多,乙也围观、不解救,王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪,但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪?由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性,只与作为的滥用职权罪具有等价性,所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。例2,警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子,故意不解救,导致自己的妻子被杀死。首先,丙的不作为构成不作为犯罪;其次,丙的不作为有没有达到作为的故意杀人罪的程度?从客观危害和主观恶性来看,其不作为与作为的杀死妻子没有本质区别,具有等价性。因为,第一,丙此时的作为义务有两份:一是身为丈夫有救助妻子的法律义务,二是身为警察的义务;第二,案发现场不是在人很多的大街上,而是在自己家里,没人能救,只有丙能够救,而且丙也有能力抢救。可以说,此时妻子是死是活,掌控在丙手里。丙同时触犯不作为的滥用职权罪和不作为的故意杀人罪,想象竞合,择一重罪论处,定不作为的故意杀人罪。

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