侵犯商业秘密罪量刑标准中关于重大损失的认定

第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。侵犯商业秘密的行为，只有给与商业秘密的权利人造成重大损失的，才构成犯罪。然而在司法实践中，如果确认损失额，尤其是损失额的计算方法，是一个十分棘手的问题，争议颇多。笔者认为，要正确认定损失，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必须失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为这给予权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素，：（1）取得商业秘密的成本，如开发，研制商品商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）将侵权人使用商业秘密之前的获利状况和使用之后的获利状况加以比较，可从一方面反映出权利人损失的大小；（4）合理预期的将来利益。要确认这种损失就得考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素的。损失的计算方法，可依照我国反不正当竞争法第二十条的规定，即首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的，则为侵权期间因侵权所获得的利润，并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用，同时应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失，而且还会造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失，权利人的这部分损失计算有困难，司法实践中可采取估算方式计算损失。在当前重大损失的起点数额尚无有权解释的情况下，司法机关只能根据案件的具体情况具体分析，判定行为人的行为是否给予权利人造成重大损失。如侵犯商业秘密的行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等，应认定造成重大损失。