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2014年司法考试刑法专题解读:[40]数罪并罚

1、专为2014年司考学子贡献2、法律猫手把手撰写~~~~
知识点
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前提条件1. 一人犯数罪,每个罪都要定罪量刑。2. 数罪发生在法定期间内。主要情形:(1)最普通的情形',判决宣告以前犯数罪。(2)漏罪情形:判决宣告后,刑罚执行完毕以前,发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪没有判决的。(3)新罪情形:判决宣告后,刑罚执行完毕以前,犯罪人又犯罪的。如果在刑罚执行完毕以后,犯罪人又犯罪的,不属于数罪并罚的情形,而属于是否构成累犯的问题。如果在刑罚执行完毕以后,发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪未判决的,如果没有超过追诉时效,应单独定罪量刑,不属于数罪并罚的情形。

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数罪并罚的原则第69条:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”(本条经《刑法修正案(八)》修正)数罪并罚的过程中有三种“刑”:(1)法定刑,即法律事先规定好的刑罚;(2)宣告刑,即法官针对数罪中每一个罪宣告判处的刑罚;(3)执行刑,即法官在各个宣告刑基础上,按照并罚原则最终判处应执行的刑罚。这里的执行刑不是实际执行过程中受到的刑罚。根据第69条的规定,我国数罪并罚采取多种原则混合使用。(1)对判处死刑和无期徒刑的,采取吸收原则。数罪中判了数个死刑或最高刑是死刑,就只执行一个死刑,不再执行其他主刑。数罪中判了数个无期徒刑或者最高刑是无期徒刑,就只执行一个无期徒刑,不再执行其他主刑。(2)对于判处有期徒刑、拘役和管制的,采取限制加重原则。①单罪管制是3个月至2年,数罪并罚时,可以超过2年达到3年(3-2-3)。②单罪拘役是1个月至6个月,数罪并罚时,可以超过6个月达到1年(1-6-1)。③单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚分为两种情况:总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年(旧法条只规定,有期徒刑数罪并罚时最高不超过20年)。(3)对附加刑采取并科原则。数罪巾有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。例如,剥夺政治权利与罚金或没收财产,由于性质不同,应并科执行。

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数罪并罚的情形1.发现漏罪、先并后减第70条:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”(1)新发现的漏罪,不管与前罪是否性质相同,都应单独作出判决,然后先并后减。(2)如果判决前有两个罪,先并后减时,并罚时的“数罪中最高刑期”,不是在先前两罪的宣告刑和漏罪宣告刑中选择,而是在先前两罪并罚后的执行刑和漏罪宣告刑中选择。找律师网举例,例l,甲犯有A、B两个罪,A罪判8年,B罪判12年,决定合并执行18年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪,应判7年。对此先并后减,在先并时,要求“在数刑中最高刑期以上,二十年以下”确定刑期。这里的“数刑中的最高刑期”不是在A罪8年、B罪12年、C罪7年中选择,而是在A、B罪合并执行的18年和C罪7年中选择,也即最高刑期是18年,然后在18以上20年以下确定一个刑期,然后减去已经执行的5年。这种选择的标准就是选择执行刑而非宣告刑。A罪判8年、B罪判12年都是宣告刑,而合并执行的18年是执行刑。例2,甲犯有A、B两个罪,A罪判10年,B罪判12年,决定合并执行20年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪,应判15年。首先,“数刑中的最高刑期”是A、B罪合并执行的20年,然后与C罪的15年并。由于20 +15=35,因此应在20年以上25年以下确定一个刑期,然后减去已经执行的5年。(3)对罪犯减刑后,发现漏罪:先并后减时,对减刑刑期仍应减去。例如,甲1993年因抢劫罪被判12年,1997年减刑2年,1998年发现1992年还有盗窃罪未判决,应判15年。对此,先将12年和15年并罚,假如决定20年,先减去已经执行的5年,再减去减刑的2年,还需执行13年。2.又犯新罪、先减后并第71条:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”(1)新罪不管与前罪是否性质相同,都应单独作出判决,然后先减后并。(2)既犯新罪,又发现漏罪:先解决漏罪,再解决新罪,实际操作就是先并后减再并。例如,甲因盗窃判7年,执行3年后,又犯故意伤害罪应判10年,同时发现漏罪强奸罪应判11年。对此,第一步,先并:7年和11年,假如定15年。第二步,后减:减去3年,剩12年。第三步,再并:再并10年,在12年以上20年以下决定执行刑。(3)对于有期徒刑(总和刑期不满35年的),存在漏罪时,先并后减,实际执行刑期不会超过25年;存在新罪时,先减后并,实际执行刑期有可能会超过25年。例1,(先并后减):甲犯A、B两罪,分别被判处有期徒刑13年和8年,合并执行20年;在执行4年后,发现甲在判决宣告前还有未判决的C罪,应判处5年。对此应先并后减。先并:20年加5年,取最高刑20年;后减:减去4年,剩16年。即需执行剩余的刑期是16年。这16年加上已执行的4年,总共20年,就是实际执行的刑期。这样实际执行刑期不会超过20年。产生这种结果的原因是:对漏罪采取先并后减,“先并”就要受最高刑的限制,并上去的刑期再多,也不能超过20年。然后再减去已经执行的刑期,即20年一已执行刑期=剩余需执行的刑期。反过来,剩余需执行的刑期+已执行刑期=实际执行刑期,也就是20年。因此,先并后减的实际执行刑期不会超过20年。微信law-book举例,例2,(先减后并):乙犯A、B两罪,分别被判处有期徒刑15年和9年,合并执行20年;在执行4年后,乙又犯C罪,应判5年。对此应先减后并。先减:20 -4= 16;后并:16并5,取最高刑20年,这20年就是剩余仍需执行的刑期。这20年加上已经执行的4年,就是24年,这样实际执行的刑期就超过20年。产生这种结果的原因是:对新罪采取先减后并,“后并”就可能会并到最高刑20年,而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期,就会超过20年。 即:已经执行刑期+剩余仍需执行刑期(20年)=实际执行刑期。

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