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如何具体认定借用资质挂靠行为?

我国对建筑行业实行严格的资质许可制度,明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。借用资质,即通常所说的“挂靠”,那么如何具体认定挂靠行为呢,小编为大家简单介绍一下,仅供大家参考。
方法/步骤
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自2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号),从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定,具有一定的参考意义。该办法第十一条规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

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尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同,但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素:一是,挂靠人没有资质或者超越资质,且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系;二是,挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。针对这一现象,现在大家也是可以通过各种渠道,如建设通查阅比较得知的。

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至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用,我们认为不宜成为认定“挂靠”行为的要素之一。一则是因为实践中被挂靠单位通过出借资质获得利益的途径和表现形式各异,以列举方式作出规定难免存在遗漏;二则是因为在某些特殊情况下被挂靠单位为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质时,不一定收取该等费用。

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需要特别指出的是,“挂靠”与转包、违法分包相比,法律后果更为严重,“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效,还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。所以大家在寻找施工单位是一定要做好调查,拒绝挂靠。

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