公益设施是否应严格禁止设定抵押权

公益设施是否应严格禁止设定抵押权根据《担保法》第37条第3项规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但是,在我国现实经济生活中,上述单位的经费普遍紧张,如果再丧失了以其财产为抵押进行融资的机会,则可能会阻碍这些单位事业的发展。所以,有的学者认为法律应允许这些单位以其财产为本单位作担保,甚至不应排斥在能够保证这些设施原有用途的前提下为他人提供担保。只有这样,才会给这些单位及其所属劳动服务产业提供一个有效的融资手段,有利于最大限度地发挥其财产的效用,帮助他们摆脱经济拮据的状况,促进我国社会公益事业的发展。但是,为保证上述设施社会功能的发挥,法律应规定将财团一并拍卖或变卖,且不能改变其社会用途。[4]这一观点在理论上和实践上都有其合理之处,但值得探讨的问题是:一旦债务人不能履行债务,抵押权人行使抵押权,法院将这些公益设施拍卖或变卖,如果允许买受人自由处分其财产(这本是法律赋予其权利),则会严重影响学校、医院等的正常教学、医疗等秩序,使得这些事业单位无法正常生存;但若限制买受人的权利,则又会影响这些抵押物的变现,无人愿购买这些抵押物,最终使得抵押权人的权利无法实现,担保的功能丧失。这一矛盾是很难解决好的。所以,笔者还是主张对学校、医院、幼儿园等公益事业单位的公益设施禁止抵押,不管这些学校、医院、幼儿园是公立的还是私立的。集体土地使用权的抵押我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权,不论使用人是依承包合同取得的,还是通过其他方式取得的,根据《担保法》之规定,能设定抵押权的,一是“四荒”土地使用权,二是乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占土地,而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。关于集体土地使用权能否抵押以及抵押标的应在多大范围内界定,,在理论上和实践中都存在争议。依《土地管理法》第2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”这就在法律上确认了集体土地使用权可以进行流通转让。但在实践中,由于国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的法规,即集体土地使用权还未被允许进入市场流通领域,因此,当企事业单位或其他经济组织如需使用城市郊区或农村土地时,依我国现行法律规定,这些单位不可直接获得集体土地使用权,而是要按照规定的程序,经过申请报批手续后,由国家征用集体所有的土地,使集体所有土地先变为国有,然后从国家那里通过有偿出让方式获得土地使用权。[5] 因此,在现行法律下,一般不允许集体土地使用权直接抵押。笔者认为,集体土地使用权应当允许抵押,而不应禁止。首先,允许集体土地使用权抵押,是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权,是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利,其内容不但包括占有和使用(收益)权,也包括处分权,而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。集体土地使用权的物权化是农业持续发展的需要,而承认集体土地使用权者的处分权,则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。其次,允许集体土地使用权抵押,与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设立抵押,目的在于防止农村耕地的流失,保障农民的基本生存条件,实现国家对土地的宏观管理政策。其实,这种顾虑是没有必要的。诚然,集体土地使用权抵押蕴含着集体土地使用权移转的可能性,因而可能导致农民“失去”土地的现象,但它并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。这是因为,立法上在允许集体土地使用权抵押的同时,可以对抵押土地的用途加以限制,规定作为抵押物的土地使用权的受让人不得改变土地用途;也可以对抵押人的利益加以适当保护,规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权,从而达到保护耕地、保障农民基本生存条件的目的。另外,我国土地实行国家所有和集体所有制度,国有土地使用权和集体土地使用权是两个地位平等的所有权,在土地使用权转让问题上,应允许集体土地使用权同国有土地使用权一样可以依法转让。事实上,实践中也已出现集体土地使用权自发进入市场的情况,国家应抓紧制定集体土地使用权出让、转让和抵押的有关法律法规,以加强规范管理。在这方面,有些地方已作出相应规定,如海南省已颁布实施了《集体土地使用权有偿出让和转让办法》,但其规定集体土地使用权只得用于农、林、牧、渔业生产,对用于非农业生产的,则通过国家征用或直接联营方式,而且明确规定,国家因建设需要征用集体所有土地(含已出让、转让、出租的集体所有土地),村民委员会或农村集体经济组织应服从国家需要,不得阻挠。这种做法既适应现实经济状况的发展,也不违背国家为了公共利益对集体所有土地实行征用。海南省虽未明文规定集体土地使用权可以用于抵押,但其原理同于国有土地使用权抵押之条件,即通过出让或转让方式获得集体土地使用权的,可以以集体土地使用权作为抵押标的物。尤其是我国现行法律规定,农民对集体土地使用权的承租期为30年,刺激了农民对土地的投资热情,以集体土地使用权抵押进行融资,对发展农业生产,保障农民生活,具有重要的促进作用。总之,确认集体土地使用权的可抵押性,既是完善集体土地物权体系的需要,也是实现集体土地资源配置市场化、保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法在此问题上采取了基本否定的立场,这是值得斟酌的。