视为有效及不作无效处理的施工合同

视为有效及不作无效处理的施工合同1、施工中取得资质的,按有效处理最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。····但在司法实践中严格限定补正时间。对所谓建设工程竣工,一般应掌握在承包人将竣工的相关资料提交给发包人,对承包人工程竣工的事实予以认可,并将建设工程实际交付发包人的时间。对承包人出于发包人未全额支付工程款,为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权等考虑,没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人的情况,如承包人有证据证明工程已经实际竣工,也可认定工程竣工事实,并依据竣工事实做出竣工时间的认定。2、有资质的劳务分包合同属于有效合同最高人民法院司法解释第7条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。劳务分包不同于转包和分包。转包是将全部建设工程转由第三人完成,转包人即承包人退出承包合同,对受让人的履行行为不承担责任;分包是将建设工程的某一部分有条件的交由第三人承接,分包人与总承包人共同就建设工程的施工对发包人负责;而劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成,劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责,并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定,劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、金以及架线等13种作业。具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业,对此在实践操作中应注意和劳务合同劳动合同以及非法转包合同加以区分。3、肢解发包合同不一律作无效处理所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。《合同法》第272条和《建筑法》第24条都明文禁止肢解发包行为,并认定为无效。但是,诸如铁道建设等历来采用各专业施工部门分工联合方式施工,片面强调禁止肢解分包可能影响先进施工方式的推广,最高人民法院的解释没有简单重复合同法的上述规定。当然,对于目前仍存在的单纯肢解分包影响工程质量的违法行为,仍可按合同法的相关规定认定其属于无效。(三)特殊条款效力予以特别认定的施工合同这主要指实践中大量出现的垫资施工合同,主要表现为“阴阳合同”。所谓垫资是指承包方在建设工程合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场施工,等工程完成一定进度或完工后,由发包方再支付垫付的工程款。以往,该类合同或约定一般被认为是不正当竞争手段或属于企业之间的非法拆借资金,违反国家国家金融规定的违法行为而予以认定无效,实践中还出现司法机关单独制作裁定书对垫资及利息进行收缴的做法。实践中,双方为了规避《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》“禁行令”,除按招标文件订立“阳”合同之外,私下还签订一份主要就合同价款另行协商,包括垫资条款的“阴”合同现象。垫资施工是国际建筑市场通行的惯例做法,应予支持。对当事人就垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持(但约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外);对当事人就垫资问题没有约定而实际存在垫资事实的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,应不予支持。