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2014年司法考试刑法专题解读:[19]阻却事由

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解
知识点
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正当防卫针对的行为是貌似是不法侵害的行为。 第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

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起因条件正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。1.不法性侵害行为具有不法性,表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。(1)防卫主体不限于被害人本人。只要是面临不法侵害,不管是被害人本人,还是无关第三人,都可以正当防卫,予以制止。例如,甲在路上看到乙在强奸妇女,甲对乙可以正当防卫。(2)不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为,原则上不能擅自进行正当防卫。例如,个人不能为了保护国境安全开枪射杀偷渡者,不能擅自夺取非法经营者的财产。①(3)侵害行为仅限于人的行为,因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。面对山洪爆发、地震灾害、野狗咬人,只能视为单纯的危险,只能进行紧急避险。(4)正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害,所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为,对紧急避险的反击行为属于紧急避险。

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客观性根据两阶层的犯罪构成体系,犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶层,就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是否具有故意、过失,是否具有责任年龄、责任能力等,只是影响责任的承担。(1)一个行为符合客观阶层,属于不法侵害后,在主观阶层,如果该行为人不具有责任年龄或责任能力,并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为,可以正当防卫。例如,13周岁的甲拿刀砍王某,王某可以正当防卫。精神病患者乙殴打王某,王某可以正当防卫。结论:对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害,可以正当防卫。(2)一个行为符合客观阶层,属于不法侵害后,在主观阶层,该行为人有可能是故意、过失,甚至是意外事件,并不影响其行为在客观上的不法侵害性。例1,聋哑人甲在狩猎时,误将乙当作野兽准备射击,站在甲身后较远的丙发现甲的行为,赶紧开枪将甲打伤,保护了乙的生命。甲的行为属于过失,对其可以进行正当防卫。找律师网举例,例2,甲在倒车时,因为疏忽大意没有看到车后有个小孩,倒车时快要轧死小孩。对该过失的不法侵害可以正当防卫。例3,甲仔细察看后开始倒车,有个小孩突然窜到车后,倒车时快要轧死小孩。由于该事件甲无法预见,所以属于意外事件。但即使是意外事件,甲的行为在客观上也是不法侵害。对这种人所实施的、属于意外事件的不法侵害行为也可以正当防卫。结论:不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。总结:动物侵害问题:第一,有主人的狗,主人唆使狗咬人,属于主人故意的不法侵害。反击狗,属于正当防卫。①周光权:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第143页。第二,有主人的狗,主人由于管理过失,导致狗跑出来自发咬人,这属于主人过失的不法侵害。反击狗,属于正当防卫。第三,有主人的狗,主人没有管理过失,由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害。反击狗,属于紧急避险。第四,无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为,对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害,只能认为是一种单纯的危险。反击狗,属于紧急避险。(3)不法侵害既包括作为的不法侵害,也包括不作为的不法侵害。例如,对进入自己住宅、要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外,成立正当防卫。

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现实性不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害,行为人误以为存在不法侵害,并进行所谓的防卫,就是假想防卫。微信law-book举例,例如,甲在商场付完款后拉着所买的平板电视往外走,保安误以为甲是盗窃者,上前将甲打伤在地。保安属于假想防卫。对于假想防卫的处理:第一,假想防卫不可能是故意为之,否则就是故意犯罪而非假想防卫。例如,保安明知甲是顾客而将其打伤在地,保安就是故意伤害。第二,假想防卫,如果防卫人有过失,就是过失犯罪。例如,保安误以为甲是盗窃者,将甲打成重伤。保安如果存在疏忽大意的过失,就构成过失致人重伤罪。第三,假想防卫,如果防卫人没有过失,就只能按照意外事件处理。

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