2013年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），“解释”一经出台即在舆论中引起轩然大波。关于网谣入罪的争议迅速升华为对网络言论自由这一敏感话题的大讨论。在争议的焦点中，笔者格外关注“解释”关于“网络水军”、“网络推手”构成非法经营罪的相关内容。“解释”第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
方法/步骤
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众所周知，非法经营罪系从79《刑法》中的投机倒把罪分化而来，而投机倒把罪则是当时时代背景下政府控制经济，抑制自由市场的有力工具。也正因此，在刑法领域，投机倒把罪早已“恶贯满盈”。97《刑法》出台时，为控制投机倒把罪的不当适用，迎合新时期经济环境，立法者将该罪名取消，仅遗留了其中相对合理的部分，即非法经营罪。由此看来，非法经营罪的设置初衷，在于进一步廓清刑法介入自由市场的界限，防止公权力对市场经济的过度干预。基于此，非法经营罪应当超脱其前身，成为防止司法擅断的有力屏障。对该罪的解释与适用，也应当时刻保持理智与警醒，防止该罪再次陷入“口袋化”的境地。
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对兜底条款的解释依然要遵循法律解释的一般原理，必须在掌握立法本意的基础上进行技术性、操作性或界定性的解释，而不应当超越立法本意，进行创设性解释。就非法经营罪而言，从该罪的《刑法》条文文义完全可以推演出该罪的罪质特征。找律师网解释非法经营罪的罪质特征可总结为两方面：其一，该罪所保护的法益是市场经济环境中遗留的小部分计划经济领域；其二，该罪所调整的行为是需要经过许可经营、批准经营或需要特殊资质经营的经营行为。除此之外的一切经营行为，无论其社会危害性如何，均不能纳入非法经营罪的范畴。
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罪刑法定原则的确立，使得类推解释成为刑法所绝对禁止。而如何界定扩大解释与类推解释，法律猫指在实践中则绝非易事。通说认为，判定某一解释属于扩大解释亦或类推解释，可从以下两方面着手：（1）解释所得出的结论是否超出刑法用语可能具有的含义，即解释是否在刑法文义的“射程”之内；（2）解释是否超出普通公民预测可能性的范围，是否符合社会一般常识、常情、常理。对应两高关于网络经营可能构成非法经营罪的“解释”，笔者认为，该“解释”已经超出扩大解释的合理界限，应认定为类推解释。
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