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2014年司法考试刑法专题解读:[34]想象竞合犯

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解
知识点
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想象竞合犯1.概念:一个行为触犯多个罪名,但只定一罪。例如,开一枪打死一个、重伤一个;故意杀害正在执行公务的警察。2.特征:客观上只有一个行为,触犯了数个罪名。3.处理办法:择一重罪论处。这是因为只有一个行为,如果定数罪,就等于对一个行为进行了重复评价。4.例外:根据第204条第2款,纳税人缴纳一般税款后,采用假报出口等手段骗取所缴税款,貌似骗取出口退税,实为逃税,定逃税罪。如果骗取的税款超过所缴纳税款,超过部分构成骗取出口退税罪,与逃税罪实行数罪并罚。这实际上是一个行为触犯两个罪名,属于想象竞合犯,但却数罪并罚。微信law-book举例,例如,甲缴纳税款80万,后又通过出口退税方式骗取税款100万。这100万中,80万相当于逃税数额,20万属于骗取出口退税数额。一个行为既触犯逃税罪,又触犯骗取出口退税罪,本应择一重罪论处,但数罪并罚。

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法条竞合1.概念:两个法条规定的内容有重合,造成对某一个行为都能适用的情形,但是只能选择一个法条适用。例如,诈骗罪与合同诈骗罪,盗窃罪与盗窃枪支罪。2.适用原则:(1)原则上:特别法优于一般法。例如,合同诈骗罪优于诈骗罪,盗窃枪支罪优于盗窃罪。(2)例外:重法优于轻法。例如,刑法第149条第2款规定,行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名,适用法定刑重的罪名。3.法条竞合与想象竞合的区别(1)同时触犯两个法条的必然性不同法条竞合:一个行为触犯一个法条时就必然会触犯另一个法条。例如,触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。想象竞合:一个行为触犯一个法条时并不必然触犯另一个法条。例如,甲开枪杀乙,并不必然触犯过失致人死亡罪,只是由于偶然原因,过失致第三人死亡,才触犯过失致人死亡罪。[1](2)竞合原因不同。法条竞合是由于法条规定的错综复杂所导致,是一种静态竞合;想象竞合是由于具体犯罪行为的多样性,让两个原本没有关系的法条产生了竞合,是一种动态竞合。例如,盗窃罪和破坏电力设备罪原本没有关系,只是由于某个犯罪人实施了盗窃电力设备的行为,才让这两个罪名产生竞合。(3)处理原则不同。想象竞合的处断原则是择一重罪论处;法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。[1]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第285页。

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法定的一罪(一)结合犯1.概念:数个原本独立的犯罪,根据法律规定结合成一个犯罪。例如,拐卖妇女过程中强奸妇女的,刑法规定只定拐卖妇女罪。2.结合形式:(1)甲罪+乙罪=丙罪,我国目前没有这种情形;(2)甲罪+乙罪=乙罪。例如,绑架后杀害被害人,只定绑架罪。(二)集合犯1.概念:刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。2.分类:(1)职业犯,是指将犯罪作为职业或业务反复实施,并被刑法规定为一罪。例如,非法行医罪(第336条)。(2)营业犯,是指以营利为目的反复实施,并被刑法规定为一罪。例如,“以赌博为业”的赌博罪(第303条)。

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处断的一罪(一)连续犯1.概念:基于同一或概括的犯意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一个罪名,只定一罪。2.特征:(1)基于同一或概括的故意。(2)实施数个相同行为。(3)数次行为具有连续性。判断有无连续性的标准:一看主观上有无连续实施某种犯罪行为的故意;二看客观上行为对象、方式、时间等是否具有连续性。(4)触犯同一罪名。3.常见的连续犯:多次走私(第153条第3款),多次抢劫(第263条),多次贪污(第383条第2款)。(二)吸收犯1.概念:事实上有数个行为,一个行为吸收了其他行为,仅成立吸收行为的罪名。例如,甲盗窃枪支后非法持有,非法持有行为被盗窃行为吸收,只定盗窃枪支罪。2.特征:(1)数行为相互独立;(2)数行为触犯不同罪名;(3)数行为具有吸收关系,前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为的发展结果。3.分类:(1)重行为吸收轻行为。找律师网举例,例如,伪造货币后又出售的,出售行为被伪造行为吸收,只定伪造货币罪。(2)实行行为吸收预备行为。例如,准备入户抢劫,进入后屋内无人,便实施了盗窃,盗窃罪的实行行为吸收了抢劫罪的预备行为,只定盗窃罪。(三)不可罚的事后行为这是指某个犯罪已经既遂,又实施了另一个犯罪行为,但是不处罚事后行为。不处罚的根据是,第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。1.没有侵犯新的法益例1,甲盗窃到一幅名画后,误以为是赝品便毁坏。因为只侵犯了一个法益(文物的财产所有权),所以不再定故意毁坏财物罪,只定盗窃罪。例2,甲盗窃到一幅名画后,发现是赝品,便冒充真迹欺骗他人,骗取一万元。因为又侵犯了另一人的财产权,所以定盗窃罪和诈骗罪,并罚。例3,王某委托甲保管自己的一幅名画,甲保管后想据为已有,便欺骗王某,谎称名画被盗。王某信以为真便不予追究。甲的欺骗行为只是实现据为已有的一种手段,没有侵犯新的法益,只定侵占罪。2.不具有期待可能性例1,盗窃后销售赃物或窝藏赃物,由于无法期待小偷偷到财物后不去销赃,所以对销赃、窝赃行为不处罚。例2,杀人后为了毁灭证据而秘密碎尸,不再成立侮辱尸体罪。这是因为,无法期待犯罪人犯罪后不毁灭证据。

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